"Le principe de proportionnalité irrigue toute la méthode de détermination des sanctions suivie par l'Autorité" (Fabien Zivy)
Entretien avec Fabien Zivy, chef du service juridique de l’Autorité de la concurrence, et Jacques-Ph
Décideurs. Un communiqué relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires a été publié par l’Autorité de la concurrence en mai 2011. Ce texte risque-t-il d’entraîner une hausse mécanique de leur niveau ?
Fabien Zivy. Non, pour une raison simple : avant comme après la publication de ce communiqué, les sanctions restent déterminées en fonction des critères et des principes prévus par la loi. Au premier rang d’entre eux se trouve le principe de proportionnalité qui irrigue toute la méthode de détermination des sanctions suivie par l’Autorité. Proportionnalité à la gravité de l’infraction et à l’importance du dommage causé à l’économie, tout d’abord. L’appréciation portée sur ces critères se traduit dans chaque cas d’espèce par un montant de base assis sur la valeur des ventes de l’entreprise en cause. Cette proportion peut aller jusqu’à 30 %. C’est cette fourchette – partagée par la plupart des autorités de concurrence d’Europe – qui fait dire à certains que les sanctions vont augmenter mécaniquement par rapport au passé.
Mais en prétendant cela, on oublie un peu vite que les choses ne s’arrêtent pas là : l’Autorité tient aussi compte de la situation individuelle de chaque entreprise. Le communiqué prévoit ainsi la possibilité d’adapter le montant de base à la baisse, par exemple en présence d’une entreprise « mono-produit », aussi bien qu’à la hausse, notamment en présence d’un conglomérat puissant et diversifié, comme cela résulte de la jurisprudence. Les premiers cas d’application du communiqué montreront, je crois, qu’il n’entraîne aucune conséquence « mécanique ». L’appréciation au cas par cas reste le maître mot du collège.
Jacques-Philippe Gunther. Cette appréciation au cas par cas entre toutefois en contradiction avec l’objectif affiché par l’Autorité de mettre en place un dispositif transparent et lisible. De plus, bien que les praticiens se réjouissent de voir définis par l’autorité les principes qui vont la guider dans la définition du montant des sanctions, dans la mesure où il s’agit d’un outil essentiel de préservation des droits de la défense, nous constatons qu’il ne s’agit pas d’une synthèse de la pratique existante. En effet, le mécanisme défini par le nouveau communiqué prévoit certains critères de détermination du montant des sanctions qui de fait n’existaient pas auparavant : l’appartenance ou non de la société concernée à un groupe, par exemple. Mais aussi le calcul d’un montant de base établi à partir d’un pourcentage de la valeur des ventes de l’entreprise.
Enfin, force est de constater qu’il y aura bien un effet mécanique de hausse du montant des sanctions, du fait de l’instauration d’un plancher de 15 % de la valeur des ventes pour les infractions les plus graves. Ainsi, en prenant comme références les affaires d’entente les plus significatives, le montant des amendes infligées entre 2005 et 2009 aurait été dix fois plus élevé s’il avait été calculé suivant cette méthode.
Décideurs. Deux nouveaux projets de lignes directrices concernant les programmes de conformité aux règles de concurrence et la non-contestation des griefs sont actuellement soumis à consultation publique. Quel est l’objectif de cette méthode de consultation ?
F. Z. L’objectif est très clair : aider les entreprises à s’aider elles-mêmes. Les règles de concurrence sont aujourd’hui un des piliers de la régulation économique : elles nous rappellent que les entreprises sont libres de créer de la richesse et de la croissance, mais aussi qu’elles n’ont pas le droit d’abuser de cette liberté en élevant artificiellement les prix au détriment des autres opérateurs et des consommateurs. Violer la loi comporte des risques importants (avec une sanction pouvant aller jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires mondial), qu’il est de la responsabilité – et du reste dans l’intérêt – des entreprises elles-mêmes d’anticiper. Mais, comme l’a dit à de multiples reprises le Président Lasserre, la pédagogie fait partie intégrante des missions de l’Autorité aussi bien que la répression des pratiques anticoncurrentielles. Les deux projets de lignes directrices soumis à consultation publique en octobre dernier en sont l’illustration.
J.-P.G. Dans l’ensemble, bien que ces communiqués soient effectivement utiles en termes de pédagogie, ils sont à manier avec prudence. En figeant les recommandations dans ce qui peut s’apparenter à un catalogue de bonnes pratiques à portée contraignante, ils freinent tant la flexibilité de l’Autorité de la concurrence que la part de défense autonome des entreprises.
Décideurs. L’avocat a-t-il lui aussi une mission pédagogique à effectuer auprès de son client ?
J.-P. G. Oui, lorsqu’il s’agit de sensibiliser les entreprises à la nécessité de se doter de programme de détection des pratiques anticoncurrentielles en interne. Le rôle de l’avocat est alors double. Il consiste d’une part à aider son client à identifier les comportements à risque grâce à un audit adapté au secteur d’activité concerné ; et d’autre part à examiner avec lui les meilleures options à envisager si des pratiques anticoncurrentielles ont été indentifées.
Décideurs. Concernant la procédure de non-contestation des griefs, le niveau de prévisibilité des réductions de sanctions est-il satisfaisant ?
F. Z. Il le sera davantage demain qu’aujourd’hui, grâce au communiqué qui vise à inciter les entreprises à recourir à cette procédure, un moyen pour celles qui ont participé à un cartel ou abusé de leur pouvoir de marché de mettre ce passé derrière elles, en renonçant à contester les griefs notifiés par l’Autorité en contrepartie d’une réduction de sanction. Le nouveau texte accroîtra la transparence, non seulement sur les modalités concrètes de mise en œuvre de la non-contestation des griefs, mais aussi sur les avantages que les entreprises peuvent en attendre en termes de réduction de sanction.
J. - P. G. Plus de transparence certes, mais c’est de plus de sécurité dont les entreprises ont besoin, car la procédure de non-contestation des griefs présente des risques quant à son issue sur le montant final des réductions d’amende. De plus, des ambiguïtés demeurent dans le document soumis à consultation, notamment quant à sa portée juridique : la non-contestation fonde-t-elle une constatation d’infraction ? Ce n’est pas le cas selon la cour d’appel de Paris, mais l’Autorité ne consacre pas explicitement cette jurisprudence. D’autre part, le document-cadre détermine de nouvelles règles qui vont au-delà de la pratique existante, et sont plus contraignantes : l’obligation de coopération par exemple, ainsi que l’exclusion du cumul des procédures de clémence et de non-contestation des griefs. Enfin, il serait plus sécurisant pour les entreprises que les réductions de sanctions accordées dans le cadre de cette procédure soient exprimées en valeur absolue et non en pourcentage du montant initial.
F. Z. Rappelons que le document-cadre ne doit pas être vu isolément. En matière de concurrence, la « doctrine » se construit décision après décision. Or, la pratique décisionnelle de l’Autorité en matière de non-contestation des griefs continuera à n’en pas douter à se développer, comme le montre la décision rendue le 8 décembre 2011 à propos du cartel des lessives.
Décideurs. Alors que se développe la mise en place de programmes de compliance au droit de la concurrence au sein des entreprises, l’Autorité prévoit-elle de les prendre en compte de manière favorable ?
F. Z. Oui. C’est l’objet même du projet de document-cadre sur la conformité soumis à consultation publique par l’Autorité le 14 octobre dernier. Celui-ci vise à aider les entreprises à se doter d’instruments de prévention et de gestion des risques concurrentiels.
D’abord, l’Autorité y déclare sans ambiguïté qu’elle soutient la montée en puissance des programmes de conformité et encourage les entreprises à s’en doter. Ces programmes nous paraissent être des éléments clefs des stratégies entrepreneuriales de « risk management ». Ensuite, ce document-cadre explique concrètement quels sont, en quelque sorte, les bons « ingrédients » des programmes de conformité, c’est-à-dire les éléments qui devraient, du point de vue de l’Autorité, figurer dedans pour qu’ils soient efficaces. L’engagement des dirigeants et la formation des salariés sont fondamentaux, mais les contrôles et les sanctions sont également nécessaires. C’est en panachant l’incitation et la dissuasion qu’on peut en attendre une efficacité maximale.
Enfin, l’Autorité explique comment elle prendra en considération les engagements de conformité qui lui seront présentés dans le cadre de procédures de non-contestation des griefs. De ce point de vue, le document-cadre est le reflet d’une pratique décisionnelle établie de l’Autorité et avant elle du Conseil : près de 25 décisions sont déjà intervenues dans ce domaine.
Décideurs. Comment les praticiens perçoivent-ils le contenu du document-cadre sur les programmes de conformité ?
J.-P. G. Ce document nous laisse un peu sur notre faim. Il dicte une série de dispositions que doit obligatoirement contenir un programme de conformité, sans tenir compte des spécificités de différents types d’entreprises. Or, certains de ces éléments ne paraissent pas adaptés à tout type d’entreprises tels que l’existence systématique d’un programme de whistleblowing ou l’obligation de mettre en place une fonction dédiée de compliance officer.
De plus, le projet de texte n’incite pas suffisamment les entreprises à se doter d’un tel programme.
Bien sûr, une éventuelle récompense financière ne saurait être la seule motivation des entreprises à la mise en place de programmes de compliance. Mais il est important d’inciter toutes celles qui ne disposent pas encore d’un tel programme, à faire les efforts nécessaires. Ce qui se fait d’ailleurs, dans d’autres pays comme le Royaume-Uni et les États-Unis. À cet égard, on se demande si l’absence de programme de conformité serait une circonstance aggravante ou atténuante pour la détermination d’une amende.
Enfin, je regrette qu’en l’état, le texte suggère plus que fortement aux entreprises en cas de détection d’une infraction de recourir à la clémence, ce qui est très réducteur et pas forcément adapté à toutes les situations.
Fabien Zivy. Non, pour une raison simple : avant comme après la publication de ce communiqué, les sanctions restent déterminées en fonction des critères et des principes prévus par la loi. Au premier rang d’entre eux se trouve le principe de proportionnalité qui irrigue toute la méthode de détermination des sanctions suivie par l’Autorité. Proportionnalité à la gravité de l’infraction et à l’importance du dommage causé à l’économie, tout d’abord. L’appréciation portée sur ces critères se traduit dans chaque cas d’espèce par un montant de base assis sur la valeur des ventes de l’entreprise en cause. Cette proportion peut aller jusqu’à 30 %. C’est cette fourchette – partagée par la plupart des autorités de concurrence d’Europe – qui fait dire à certains que les sanctions vont augmenter mécaniquement par rapport au passé.
Mais en prétendant cela, on oublie un peu vite que les choses ne s’arrêtent pas là : l’Autorité tient aussi compte de la situation individuelle de chaque entreprise. Le communiqué prévoit ainsi la possibilité d’adapter le montant de base à la baisse, par exemple en présence d’une entreprise « mono-produit », aussi bien qu’à la hausse, notamment en présence d’un conglomérat puissant et diversifié, comme cela résulte de la jurisprudence. Les premiers cas d’application du communiqué montreront, je crois, qu’il n’entraîne aucune conséquence « mécanique ». L’appréciation au cas par cas reste le maître mot du collège.
Jacques-Philippe Gunther. Cette appréciation au cas par cas entre toutefois en contradiction avec l’objectif affiché par l’Autorité de mettre en place un dispositif transparent et lisible. De plus, bien que les praticiens se réjouissent de voir définis par l’autorité les principes qui vont la guider dans la définition du montant des sanctions, dans la mesure où il s’agit d’un outil essentiel de préservation des droits de la défense, nous constatons qu’il ne s’agit pas d’une synthèse de la pratique existante. En effet, le mécanisme défini par le nouveau communiqué prévoit certains critères de détermination du montant des sanctions qui de fait n’existaient pas auparavant : l’appartenance ou non de la société concernée à un groupe, par exemple. Mais aussi le calcul d’un montant de base établi à partir d’un pourcentage de la valeur des ventes de l’entreprise.
Enfin, force est de constater qu’il y aura bien un effet mécanique de hausse du montant des sanctions, du fait de l’instauration d’un plancher de 15 % de la valeur des ventes pour les infractions les plus graves. Ainsi, en prenant comme références les affaires d’entente les plus significatives, le montant des amendes infligées entre 2005 et 2009 aurait été dix fois plus élevé s’il avait été calculé suivant cette méthode.
Décideurs. Deux nouveaux projets de lignes directrices concernant les programmes de conformité aux règles de concurrence et la non-contestation des griefs sont actuellement soumis à consultation publique. Quel est l’objectif de cette méthode de consultation ?
F. Z. L’objectif est très clair : aider les entreprises à s’aider elles-mêmes. Les règles de concurrence sont aujourd’hui un des piliers de la régulation économique : elles nous rappellent que les entreprises sont libres de créer de la richesse et de la croissance, mais aussi qu’elles n’ont pas le droit d’abuser de cette liberté en élevant artificiellement les prix au détriment des autres opérateurs et des consommateurs. Violer la loi comporte des risques importants (avec une sanction pouvant aller jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires mondial), qu’il est de la responsabilité – et du reste dans l’intérêt – des entreprises elles-mêmes d’anticiper. Mais, comme l’a dit à de multiples reprises le Président Lasserre, la pédagogie fait partie intégrante des missions de l’Autorité aussi bien que la répression des pratiques anticoncurrentielles. Les deux projets de lignes directrices soumis à consultation publique en octobre dernier en sont l’illustration.
J.-P.G. Dans l’ensemble, bien que ces communiqués soient effectivement utiles en termes de pédagogie, ils sont à manier avec prudence. En figeant les recommandations dans ce qui peut s’apparenter à un catalogue de bonnes pratiques à portée contraignante, ils freinent tant la flexibilité de l’Autorité de la concurrence que la part de défense autonome des entreprises.
Décideurs. L’avocat a-t-il lui aussi une mission pédagogique à effectuer auprès de son client ?
J.-P. G. Oui, lorsqu’il s’agit de sensibiliser les entreprises à la nécessité de se doter de programme de détection des pratiques anticoncurrentielles en interne. Le rôle de l’avocat est alors double. Il consiste d’une part à aider son client à identifier les comportements à risque grâce à un audit adapté au secteur d’activité concerné ; et d’autre part à examiner avec lui les meilleures options à envisager si des pratiques anticoncurrentielles ont été indentifées.
Décideurs. Concernant la procédure de non-contestation des griefs, le niveau de prévisibilité des réductions de sanctions est-il satisfaisant ?
F. Z. Il le sera davantage demain qu’aujourd’hui, grâce au communiqué qui vise à inciter les entreprises à recourir à cette procédure, un moyen pour celles qui ont participé à un cartel ou abusé de leur pouvoir de marché de mettre ce passé derrière elles, en renonçant à contester les griefs notifiés par l’Autorité en contrepartie d’une réduction de sanction. Le nouveau texte accroîtra la transparence, non seulement sur les modalités concrètes de mise en œuvre de la non-contestation des griefs, mais aussi sur les avantages que les entreprises peuvent en attendre en termes de réduction de sanction.
J. - P. G. Plus de transparence certes, mais c’est de plus de sécurité dont les entreprises ont besoin, car la procédure de non-contestation des griefs présente des risques quant à son issue sur le montant final des réductions d’amende. De plus, des ambiguïtés demeurent dans le document soumis à consultation, notamment quant à sa portée juridique : la non-contestation fonde-t-elle une constatation d’infraction ? Ce n’est pas le cas selon la cour d’appel de Paris, mais l’Autorité ne consacre pas explicitement cette jurisprudence. D’autre part, le document-cadre détermine de nouvelles règles qui vont au-delà de la pratique existante, et sont plus contraignantes : l’obligation de coopération par exemple, ainsi que l’exclusion du cumul des procédures de clémence et de non-contestation des griefs. Enfin, il serait plus sécurisant pour les entreprises que les réductions de sanctions accordées dans le cadre de cette procédure soient exprimées en valeur absolue et non en pourcentage du montant initial.
F. Z. Rappelons que le document-cadre ne doit pas être vu isolément. En matière de concurrence, la « doctrine » se construit décision après décision. Or, la pratique décisionnelle de l’Autorité en matière de non-contestation des griefs continuera à n’en pas douter à se développer, comme le montre la décision rendue le 8 décembre 2011 à propos du cartel des lessives.
Décideurs. Alors que se développe la mise en place de programmes de compliance au droit de la concurrence au sein des entreprises, l’Autorité prévoit-elle de les prendre en compte de manière favorable ?
F. Z. Oui. C’est l’objet même du projet de document-cadre sur la conformité soumis à consultation publique par l’Autorité le 14 octobre dernier. Celui-ci vise à aider les entreprises à se doter d’instruments de prévention et de gestion des risques concurrentiels.
D’abord, l’Autorité y déclare sans ambiguïté qu’elle soutient la montée en puissance des programmes de conformité et encourage les entreprises à s’en doter. Ces programmes nous paraissent être des éléments clefs des stratégies entrepreneuriales de « risk management ». Ensuite, ce document-cadre explique concrètement quels sont, en quelque sorte, les bons « ingrédients » des programmes de conformité, c’est-à-dire les éléments qui devraient, du point de vue de l’Autorité, figurer dedans pour qu’ils soient efficaces. L’engagement des dirigeants et la formation des salariés sont fondamentaux, mais les contrôles et les sanctions sont également nécessaires. C’est en panachant l’incitation et la dissuasion qu’on peut en attendre une efficacité maximale.
Enfin, l’Autorité explique comment elle prendra en considération les engagements de conformité qui lui seront présentés dans le cadre de procédures de non-contestation des griefs. De ce point de vue, le document-cadre est le reflet d’une pratique décisionnelle établie de l’Autorité et avant elle du Conseil : près de 25 décisions sont déjà intervenues dans ce domaine.
Décideurs. Comment les praticiens perçoivent-ils le contenu du document-cadre sur les programmes de conformité ?
J.-P. G. Ce document nous laisse un peu sur notre faim. Il dicte une série de dispositions que doit obligatoirement contenir un programme de conformité, sans tenir compte des spécificités de différents types d’entreprises. Or, certains de ces éléments ne paraissent pas adaptés à tout type d’entreprises tels que l’existence systématique d’un programme de whistleblowing ou l’obligation de mettre en place une fonction dédiée de compliance officer.
De plus, le projet de texte n’incite pas suffisamment les entreprises à se doter d’un tel programme.
Bien sûr, une éventuelle récompense financière ne saurait être la seule motivation des entreprises à la mise en place de programmes de compliance. Mais il est important d’inciter toutes celles qui ne disposent pas encore d’un tel programme, à faire les efforts nécessaires. Ce qui se fait d’ailleurs, dans d’autres pays comme le Royaume-Uni et les États-Unis. À cet égard, on se demande si l’absence de programme de conformité serait une circonstance aggravante ou atténuante pour la détermination d’une amende.
Enfin, je regrette qu’en l’état, le texte suggère plus que fortement aux entreprises en cas de détection d’une infraction de recourir à la clémence, ce qui est très réducteur et pas forcément adapté à toutes les situations.