B. Delafaye (McDermott Will & Emery) : "Le contrôle des investissements étrangers est une étape plus qu’un frein dans les opérations M&A"

Décideurs. Jusqu’à quel point le contrôle des IEF s’est-il intensifié dans les opérations M&A ?

Bertrand Delafaye. Le contrôle des IEF est un axe de la souveraineté des pays, dont l’importance s’est renforcée dans le contexte de la mondialisation et de la crise économique et sanitaire. En 2021, il y a eu 330 notifications, soit 30 % de plus qu’en 2020. Le sujet étant devenu plus prégnant, nos cabinets ont aujourd’hui des équipes spécialisées afin d’identifier si une opération doit être notifiée, puis de guider le client dans la préparation de la demande d’autorisation et ses relations avec la Direction générale du Trésor. Au sein de notre cabinet, l’équipe Regulatory prend systématiquement le relais sur cette question.

Charlotte Michellet. Le contrôle IEF existe en France depuis longtemps, mais a fait l’objet de plusieurs réformes, en 2014 avec le décret Montebourg puis en 2019 avec la loi Pacte, avec un triple objectif : élargir le contrôle à un nombre croissant de secteurs d’activité, les pouvoirs du ministre et formaliser la procédure. Il en résulte, notamment, l’abaissement d’un des seuils de contrôle à 25 % des droits de vote, l’introduction de la notion de concert, qui implique une vigilance accrue sur les pactes d’actionnaires, l’élargissement de la notion d’investisseur, qui vise désormais toute entité dans la chaîne de contrôle.

"Les secteurs sensibles se sont substantiellement élargis ces dernières années"

Est-il possible d’énumérer ces sujets dits "sensibles" soumis à contrôle ?

C. M. Au-delà des secteurs classiques, de la défense à l’armement, en passant par les biens à double usage, les secteurs sensibles se sont substantiellement élargis ces dernières années. On peut mentionner les activités en lien avec les industries de réseaux, l’énergie, le transport, l’eau, les télécommunications, la protection de la santé publique, les activités relatives aux données sensibles et les activités de R&D sur des technologies critiques (cybersécurité, biotechnologies, intelligence artificielle, semi-conducteurs, etc.). Le point commun est la grande marge d’appréciation conférée au ministre pour déterminer si l’activité est sensible et la difficulté d’anticipation qui en résulte pour les opérateurs dans ces secteurs.

Comment se déroule concrètement ce contrôle ? Est-il compliqué d’obtenir une autorisation ?

C. M. S’il existe un flou entretenu sur les secteurs sensibles, la procédure est formalisée et mature. L’examen se déroule en deux phases : la première, de 30 jours ouvrés à compter du dépôt d’un dossier complet peut conduire soit à confirmer que l’opération est hors champ du contrôle, soit à une autorisation sans condition, soit à engager un examen approfondi. Dans ce cas, s’ouvre la seconde phase de 45 jours ouvrés qui sert à négocier avec la DGT les conditions dont l’autorisation sera assortie. Elles sont variées et prennent en compte la préservation des capacités industrielles, la protection de la propriété intellectuelle, mais également, dans les cas les plus sensibles, la gouvernance et les droits de l’investisseur au sein de l’entité acquise.

B. D. Notons une singularité pour les sociétés cotées. À la suite de la crise sanitaire, Bruno Le Maire a souhaité leur apporter une protection supplémentaire temporaire. Quand un investisseur étranger souhaite acquérir au moins 10 % d’une société cotée sur le marché réglementé d’Euronext ayant une activité sensible, il est soumis au contrôle IEF selon un processus adapté à la réalité des sociétés cotées : une procédure simplifiée peut alors être déclenchée en amont de l’opération sans que toutes les caractéristiques de l’opération soient définies. Même si cet élargissement temporaire, à ce stade jusqu’au 31 décembre 2022, a été très décrié par les entreprises et les praticiens, certains sénateurs envisagent de la pérenniser, voire de l’élargir aux sociétés non cotées…

Peut-on solliciter l’administration, indépendamment d’une opération d’acquisition, afin de savoir si un secteur est considéré, ou non, comme sensible ?

C. M. L’élargissement des secteurs sensibles et la marge d’appréciation de la DGT peuvent rendre difficile l’analyse de certaines activités et générer une insécurité pour les opérateurs. La procédure de rescrit permet d’anticiper ce sujet en sollicitant la DGT, qui a 2 mois pour répondre, en amont d’une opération sur la qualification des activités d’une société. Si elle permet de donner de la visibilité, cette procédure doit tout de même intervenir dans le contexte d’un projet d’investissement.

"La méconnaissance de la procédure IEF est soumise à des sanctions administratives, pénales et civiles assez lourdes"

Que se passe-t-il si une opération, pourtant soumise à contrôle, se déroule sans autorisation préalable ?

C. M. La méconnaissance de la procédure IEF est soumise à des sanctions administratives, pénales et civiles assez lourdes. Il est donc important de systématiser l’analyse de ce sujet. La DGT est vigilante et n’hésite pas à interroger ou mettre en demeure des investisseurs a posteriori. Dans ce cas, une procédure de régularisation peut s’engager avec la DGT via le dépôt d’un dossier examiné dans les délais de droit commun. En tout état de cause, en cas d’oubli de notification, ce qui peut arriver, le mieux est toujours de prendre attache avec la DGT le plus rapidement possible afin de régulariser la situation.

Est-ce un frein pour les investisseurs étrangers ?

B. D. Sur 328 dossiers notifiés en 2021, 204 ont été déclarés hors champ du contrôle, les 124 autres ont tous été autorisés, dont presque la moitié sans condition. On ne peut alors pas considérer que c’est un frein. Ce contrôle existe depuis longtemps et désormais dans presque tous les pays. Cela fait donc partie intégrante des points de due diligence à vérifier en amont d’une opération. La réglementation française est relativement bien balisée, même si, compte tenu de son objet, l’administration a une interprétation extensive de la réglementation. En revanche, comme toute condition suspensive à une opération, le délai entre la fixation de l’opération et sa réalisation, une fois l’autorisation obtenue, amène une période de relative incertitude pendant laquelle des événements propres à l’entreprise ou extérieurs peuvent venir modifier les fondamentaux de l’accord des parties. Aujourd’hui, la possibilité du contrôle IEF est une éventualité acceptée et une étape plus qu’un frein dans les opérations M&A.

C. M. Le calendrier est un élément essentiel d’une opération M&A. De ce point de vue, la France dispose d’une procédure qui donne de la visibilité, avec des délais définis. En revanche, il est important d’anticiper en démarrant l’analyse dès le début de l’opération et, le cas échéant, en déposant une demande d’autorisation le plus tôt possible dans le processus. Cela permet de mener en parallèle la procédure IEF et l’opération, de façon à réduire la période d’incertitude qu’évoquait Bertrand.

Qui sont les acteurs étrangers qui investissent principalement en France ?

B. D. Principalement, des pays anglo- saxons dont les États-Unis, le Royaume Uni et le Canada, qui sont habitués à ce type de procédure, éventuellement moins balisée et donc moins sécurisante dans ces pays.

Avez-vous remarqué certaines tendances en 2022 ? Que peut-on attendre en matière de contrôle des investissements étrangers pour l’année 2023 ?

C. M. En 2022, deux secteurs continuent d’être très actifs : la santé évidemment et le secteur des semi-conducteurs. Pour l’année 2023, la cybersécurité et, plus généralement, le secteur des données sensibles pourrait prendre plus d’importance. Le nombre de secteurs protégés ne cesse de croître, ceux qui n’étaient pas sensibles il y a trois ans le sont désormais.

Propos recueillis par Capucine Coquand

Photo : Bertrand Delafaye, associé et Charlotte Michellet, counsel, McDermott Will & Emery