L'art de bien vendre ou acheter une entreprise suppose de maîtriser les risques qu’implique ce type d’opérations

DÉCIDEURS. Comment expliquer la résilience du marché du M&A en dépit du contexte économique ?

Christophe Perchet. L’année 2020 a été hors du commun, c’est entendu, mais elle a aussi été contrastée, et ce, à deux titres. Tout d’abord, contrastée dans le temps avec une première phase de sidération au premier semestre, qui a souvent conduit à l’arrêt ou à la remise en cause des opérations, puis avec une seconde phase de rattrapage à partir de l’été, qui explique le rebond du M&A au second semestre. L’année a aussi été contrastée selon les secteurs d’activité, avec des gagnants, pour lesquels la crise a joué un rôle d’accélérateur formidable, y compris en termes de croissance externe – notamment dans les technologies ou la santé – et des secteurs plus affectés avec des entreprises qui ne pouvaient évidemment pas poursuivre une stratégie d’acquisitions. En outre, un certain nombre d’acteurs ont vu dans la pandémie l’occasion d’anticiper, par des opérations de rapprochement ou d’acquisition, leur réponse aux défis et évolutions auxquels ils se trouvent confrontés sur le plus long terme.

Le contexte de pandémie a-t-il favorisé une certaine crispation des opérations et une multiplication des contentieux ?

Jean-Christophe Devouge. Ce contexte a effectivement favorisé les cas de remise en cause et de renégociation d’acquisition, y compris pour des opérations majeures. Je pense notamment à celle de LVMH par Tiffany, aujourd’hui finalisée mais qui a donné lieu à des procédures aux ÉtatsUnis. Cet exemple montre d’ailleurs que la transposition de ces débats sur le terrain contentieux n’est pas contradictoire avec l’objectif d’une solution négociée et que ce volet reste un élément tactique prépondérant. Cette phase a également été l’occasion de remettre sur le devant de la scène certaines clauses dont le maniement restait jusqu’ici un peu abstrait mais qui, contexte de pandémie oblige, ont pris une importance capitale, notamment les clauses dites MAC [pour Material Adverse Change ou Material Adverse effect, Ndlr].

Y a-t-il des leçons à tirer sur le plan des techniques contractuelles ?

C. P. L’art de bien vendre ou acheter une entreprise suppose notamment de maîtriser les risques qu’implique toujours, à un degré plus ou moins élevé, ce type d’opération. La pratique a développé à cet effet un ensemble de techniques contractuelles qu’un phénomène comme la pandémie liée à la Covid oblige à reconsidérer. Ainsi, classiquement, un acquéreur voudra ne devoir réaliser l’opération, une fois le contrat signé, que s’il est assuré que la situation de la cible ou ses perspectives ne se sont pas dégradées par rapport à ses anticipations légitimes : des conditions suspensives – clause MAC, réitération des déclarations et garanties du vendeur – sont censées lui permettre de se dégager d’une opération compromise. Il lui faut aussi s’assurer que la cible est bien gérée jusqu’à la date à laquelle il l’acquerra effectivement : des engagements de gestion du vendeur y pourvoient en général. Il souhaite enfin fixer le partage des risques avec le vendeur pour toutes les situations latentes défavorables qui n’ont pu lui être révélées à temps, grâce à une indemnisation après-coup par le vendeur. Cette logique se trouve exacerbée par le contexte d’incertitudes que la pandémie a ouvert au printemps dernier et qui ne va sans doute pas se refermer aussi rapidement qu’on l’espérait.

Ainsi faudra-t-il sans doute faire évoluer la notion de « changement significatif défavorable » (material adverse change) et ses conséquences, pour mieux appréhender les incidences de tous ordres qu’une épidémie comme celle de la Covid peut avoir sur l’entreprise, sans tomber dans le « tout ou rien » qui a pu caractériser les solutions retenues pour certaines opérations lors du printemps dernier. Il se pourrait également que le concept de gestion du cours normal des affaires évolue : quand la lutte contre la circulation d’un virus peut conduire à un arrêt plus ou moins radical ou fréquent de pans entiers de l’activité économique, que peut signifier exactement une gestion dans le « cours normal des affaires » ? Les mesures de gestion de crise en font-elles partie et si oui, dans quelle limite ? Les déclarations et garanties du vendeur pourront également être amenées à évoluer pour mieux saisir les conséquences latentes de risques systémiques devenus plus fréquents.

"Il se pourrait que le concept de “gestion du cours normal” des affaires évolue"

En plus de l’impact de la pandémie, ces derniers mois ont également été marqués par l’importance croissante des enjeux RSE. Les opérations de M&A sont-elles concernées par ces évolutions ?

J.-C. D. Nous avons effectivement observé en 2020 une montée en puissance substantielle des enjeux RSE, qui s’accompagne d’une accélération de leur traduction juridique. Dans la foulée de la loi Pacte et du Green Deal européen, la prise en compte par les sociétés de ces enjeux dans la définition et le déploiement de leur stratégie est désormais capitale, sans compter l’attention toute particulière portée par les investisseurs à ces questions. Industriels, fonds d’investissement, plus personne ne peut rester les bras croisés face à ce phénomène et les opérations M&A sont naturellement concernées. Cela se traduit en trois points principaux. Le premier concerne la définition des objectifs attribués à ces opérations, avec un accent désormais mis sur les enjeux de durabilité, sous l’impulsion de la finance verte notamment. Le second accorde, à l’occasion des phases d’audit, une importance croissante à l’identification des enjeux de RSE ; un exercice délicat compte tenu du caractère tentaculaire du concept. Enfin, les modalités des dossiers de M&A évoluent, qu’il s’agisse des procédures ou, sur le plan contractuel, de la prise en compte croissante des enjeux RSE. Les bonnes intentions des acquéreurs ne suffisent plus. Leurs engagements sont contractualisés pour s’assurer de leur réalisation dans le futur et cette question devient un facteur de sélection déterminant, notamment dans les processus d’enchères, au-delà du prix.
 
Que pensez-vous des décisions des pouvoirs publics sur les opérations récentes les plus importantes ?

C.P . Les gouvernements sont devenus très attentifs aux conséquences, sur leur souveraineté, des opérations que réalisent des investisseurs étrangers dans les secteurs sensibles et n’hésitent pas à utiliser les instruments que leur autorise le contrôle des investissements étrangers pour les contrer ou les aménager. Le gouvernement français vient d’en donner une illustration très récemment encore, avec la position d’arrêt très nette, exprimée a priori, sur le projet entre le canadien Couche-Tard et Carrefour.

J.-C. D. La pandémie a également souligné auprès des pouvoirs publics l’importance de conserver sur le territoire les centres de décision et les sièges sociaux d’entreprises cruciales dans un tel contexte de crise. Il conviendra de voir comment cette problématique évolue dans les prochains mois, y compris dans l’espace européen.

Votre structure a fêté son premier anniversaire. Avec le recul, quel bilan tirez-vous des douze derniers mois et quels sont vos projets ?

C.P . Notre bilan est très positif. En dépit d’un contexte exceptionnel, nous avons pu mettre en place notre équipe avec des personnes toutes habitées par l’esprit entrepreneurial propre à notre projet. Notre modèle est collaboratif et repose sur la promotion des jeunes associés comme des collaborateurs, avec l’idée que nous contribuons tous, par le croisement de nos différentes visions et nos expériences, à un traitement optimal des dossiers et des opérations. Notre modèle est conçu pour permettre à chacun de donner le meilleur de lui-même, ce qui représente un élément fort de notre ADN et un atout pour nos clients. 

J.-C. D. Des défis seront à relever à la suite de la pandémie qui s’est abattue sur le monde. Il faudra notamment rebâtir les secteurs d’activité les plus touchés. À notre niveau, nous aspirons à participer à cet effort dans les mois et les années qui viennent.