Et si le restructuring devenait un exercice durable post-pandémie ?

À l’aube de la crise du Covid-19, les mesures d’urgence législatives et gouvernementales ont déjoué une inflation de procédures collectives, qui sont bien en deçà des moyennes statistiques des années précédentes. Des mesures d’urgence à un plan européen d’ambition relayé par "France Relance"¹, le ton est donné au déterminisme économique de l’Union européenne et de la France.

Pour la première fois, un facteur sanitaire s’ajoute à celui d’une crise économique dans un contexte accéléré par la transformation digitale de notre société. Parallèlement, cette crise a marqué un frein aux échanges physiques mondiaux. Cette expérience ne pourrait qu’être un prélude – comme un cadeau de formation – à de plus amples pandémies virales ou changements climatiques affectant les échanges commerciaux dans un contexte géopolitique de repli sur soi. Il s’avère plus prudent d’intégrer ces facteurs de risques supplémentaires dans toute prévision économique. Flexibilité et rapidité d’adaptation sont autant de gages de résilience suivant la formule darwiniste "survival of the fitest".

De l’anticipation à la prévention

Les ordonnances adoptées² durant le premier confinement qui ont gelé l’état de cessation des paiements et allongé la procédure de conciliation, ont clairement voulu favoriser le recours aux procédures de gestion préventive des difficultés. Depuis des décennies, tant les experts du restructuring que les tribunaux de commerce encouragent à recourir à ces procédures, sans toutefois avoir vraiment réussi à convaincre les dirigeants réticents à pénétrer cet écosystème. Nous constatons encore aujourd’hui que ceux qui y ont recours prennent leur décision encore trop tardivement, et ce, malgré les circonstances exonératoires actuelles.

La prolongation de la durée de la conciliation a été reprise par l’ordonnance n° 2020-1443 du 25 novembre 2020. Enfermée dans un délai légal contraint de cinq mois maximum, elle peut désormais être prorogée, sous réserve d’une décision motivée du Président du tribunal, sans pouvoir excéder dix mois. Ce dispositif s’applique aux conciliations ouvertes à compter du 24 août 2020, et ce jusqu’au 31 décembre 2021 inclus. La France ouvre ainsi une nouvelle fenêtre sur ces procédures avec un dispositif plus coercitif tout en restant bilatérales et confidentielles.

La pratique sollicitait déjà un assouplissement de cette durée, inadaptée à la complexité de certaines situations. Ceci afin de permettre d’éviter l’ouverture d’un mandat ad hoc à la fin de la conciliation pour poursuivre les négociations entamées (un délai de carence de trois mois étant à observer entre deux conciliations).

Vers une pérennisation des mesures transitoires ?

La loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 d’accélération et de simplification de l’action publique prévoit en son article 124 que les dispositions des articles 1er à 6 de l’ordonnance n° 2020596 du 20 mai 2020 soient prolongées jusqu’au 31 décembre 2021. Est donc exclu l’article 7 qui permettait une reprise de l’entreprise en difficulté par le débiteur en cession et qui avait suscité énormément de critiques tant elle était contraire aux concepts juridiques et respect économique des créanciers ratifiés depuis de multiples décennies par les pays de l’OCDE.

Ces mesures couvrent, entre autres, un pouvoir renforcé accordé aux présidents des tribunaux de commerce pour suspendre les mesures d’exécution engagées par les créanciers et l’exigibilité de leurs créances dans le cadre d’une conciliation, l’assouplissement du formalisme des sauvegardes accélérées, des mesures renforcées visant à garantir l’exécution des plans de sauvegarde et de redressement, tels que l’institution d’un privilège dans ces procédures (inspiré du privilège de conciliation), ainsi qu’une prolongation des plans (pouvant être étendu de 10 à 12 ans).

Bien que ces dispositions ne soient que transitoires, à l’approche de la transposition³ de la directive UE 2019/1023 du 20 juin 2019 relative aux restructurations préventives qu’elle tente de favoriser, certaines pourraient avoir vocation à perdurer si elles rencontraient le succès 
 escompté dans la pratique notamment relativement aux procédures de conciliation.

Gestion préventive, un des enjeux de transformation des entreprises aujourd’hui et demain

Il est regrettable que ces mesures soient encore trop peu usitées par les TPE/PME. Les mesures de soutien (fonds de solidarité, fonds de renforcement des PME, aides à l’investissement...) sont innombrables pour ces entreprises. Cette multiplicité et leurs spécificités, sans accompagnement, sont inintelligibles pour le chef d’entreprise déjà fort accaparé par son exploitation. À côté, les grandes entreprises doivent conditionner le bénéfice de certaines aides au prix de certains sacrifices, tels que l’absence de versement de dividendes en 2020. La pénétration de la sphère économique par plus de droit public et une réglementation accrue, n’est pas un facteur d’attraction du capital investissement alors qu’il est si essentiel à nos entreprises. À cet égard, le chantier annoncé de simplification du droit n’est pas au rendez-vous de ses promesses alors que cela aurait pu être un pilier majeur d’attraction pour ces investissements.

Enfin, et pour les industries qui ne représentent plus que 11 % de notre économie, la loi Florange consacrant l’obligation pour une entreprise de rechercher un repreneur en cas de fermeture de son établissement⁴, partie d’une bonne intention, marque son échec du fait du manque de progrès et donc d’attractivité quant à notre environnement complexe.

France Relance avec son programme de 100 milliards d’euros de soutien à la modernisation de l’Économie française, marque une belle ambition mais ne peut à lui seul combler ces déficits de compétitivité, et une trop forte complexité de notre environnement juridique et fiscal.

Sandra Esquiva-Hesse, associée en charge du département Restructuring & Special Situations de Simmons & Simmons Paris, et Élodie Chevalier, collaboratrice.

¹Plan de relance économique de la France doté de 100 milliards d’euros, présenté le 3 septembre 2020 par le gouvernement français, et engageant la refondation économique, sociale et écologique du pays suite à la crise du COVID-19 (voir https://www.economie.gouv.fr/plande-relance)  

²Ordonnances n°2020-341 du 27 mars 2020 et n°2020-596 
 du 20 mai 2020

³Au plus tard le 17 juillet 2021

⁴Sous conditions de critères de taille quant à l’amplitude  des effectifs