Les nouvelles technologies numériques à l’épreuve des réalités juridiques et fiscales

Par Patrice Clavé, avocat of counsel, Menu Semeria Broc, sous la relecture de Jean-Luc Menu et Caroline Semeria, avocats associés

L’économie numérique est porteuse d’innovations et entraine une nouvelle forme « d’industrialisation » ayant pour corollaire une spécialisation des emplois. Parmi ces innovations, on relève l’avènement de la technologie blockchain, de la cryptomonnaie et des tokens qui suscitent l’intérêt des entreprises. Ces nouvelles technologies font également l’objet d’une attention particulière de la part du législateur et du gouvernement qui ont engagé un processus de réflexion sur le sujet pour expertiser cette nouvelle économie et en faire évoluer, le cas échéant, le cadre légal.

Plus particulièrement, pour analyser l’impact de ces innovations sur le plan fiscal, il convient préalablement d’analyser l’activité économique, sa traduction juridique, son enregistrement comptable. Dans la pratique, l’analyse économique de cette activité peut être sujette à des controverses entrainant par voie de conséquence des incertitudes fiscales. À ce jour, quelle analyse économique faire de ces nouvelles activités numériques et quelle qualification juridique et régime fiscal en tirer ?

Cryptomonnaies : entre réalité économique…

La blockchain est définie en droit français comme un « dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant l’authentification » des opérations qui y sont enregistrées. Il s’agit d’une technologie de stockage et de transmission d’informations, transparente, sécurisée, et fonctionnant sans organe central de contrôle. La sécurisation de ce registre et l’authentification des opérations qui y sont portées sont assurées par des « particuliers » (« mineurs ») qui sont rémunérés en cryptomonnaies. Le projet blockchain développé peut avoir pour objet de promouvoir des services privés (plateforme logistique, certificat d’authenticité, opérations financières, utilisation d’un logiciel etc.) ou de créer une cryptomonnaie. Ce projet est financé par des investisseurs, lesquels se voient attribuer, en contrepartie de leurs cryptomonnaies et dans le cadre d’un programme d’émission dénommé Initial Coin Offering (ICO), des tokens dont la nature est indéfinie.

Les tokens créent des « droits économiques » adossés au projet développé sur la blockchain

Les tokens (ou jetons) correspondent à des codes informatiques qui créent des « droits » économiques adossés au projet développé sur la blockchain. On distingue classiquement les jetons financiers offrant des droits politiques ou des droits financiers et les jetons d’usage (permettant d’utiliser généralement des services à développer sur la blockchain). Concernant la cryptomonnaie (bitcoin), relevons qu’elle a été pensée économiquement comme une monnaie virtuelle disposant d’une fongibilité et utilisable comme un moyen de paiement. Parmi ces cryptomonnaies, le bitcoin dont le nombre est limité, dispose d’une certaine liquidité. Récemment des dérivés sur cryptomonnaies ont été développés. Ces cryptomonnaies et tokens sont des biens valorisables et échangeables entrant dans le commerce juridique. Ils sont susceptibles de faire l’objet d’une imposition.

…et flou juridique

La qualification juridique de la cryptomonnaie fait l’objet de débats techniques. Le Conseil d’État a récemment refusé de qualifier les bitcoins de « monnaie » – disposant d’un régime fiscal dérogatoire du droit commun – pour lui préférer la qualification, plus générale, de « biens meubles incorporels ». Ainsi, le régime fiscal pour les particuliers est le suivant : (i) plus-value des biens meubles au-delà de 5 000 euros lorsque ce particulier agit dans le cadre d’un placement, (ii) BNC pour les « mineurs » et (iii) BIC lorsque l’activité d’achat-revente est caractérisée (en fonction de l’importance, le nombre, la fréquence des opérations, la brièveté du délai séparant l’acquisition de la revente).

Les entreprises soumises à l’impôt sur les sociétés (IS) en France devront tirer les conséquences d’une telle qualification générale sur le plan comptable : enregistrement et constatation, le cas échéant, d’une dépréciation par voie de provision. Sur le plan fiscal, l’existence de ces instruments en cours à la clôture ne fera l’objet d’aucune imposition du gain latent ou de la perte latente sauf par voie de provision. Leur cession sera imposable au taux de droit commun de l’IS. Enfin, la Cour de justice de l’Union européenne a assimilé, en TVA, le bitcoin à une monnaie pour juger que les opérations de change de bitcoins contre monnaie traditionnelle par un intermédiaire devaient être exonérées de TVA. Une telle analyse sera-t-elle transposée aux autres cryptomonnaies et autres opérations sur cryptomonnaie ?

Le token, outil juridique non identifié

La qualification juridique des tokens et ses conséquences règlementaires font l’objet de discussions. Contrairement aux bitcoins, les tokens n’ont fait l’objet, à ce jour, d’aucune jurisprudence ni commentaire administratif. Sur le plan méthodologique, en principe, en présence d’un « outil économique » inconnu du droit, il convient, au regard de ses caractéristiques économiques et de ses règles de constitution et de fonctionnement, d’identifier « l’outil » auquel il pourrait être assimilé, pour en déterminer ensuite son régime juridique et fiscal par assimilation. Ainsi, à défaut de régime spécifique à ce jour, un habillage juridique permettrait d’établir un régime fiscal.

Les tokens financiers pourraient être qualifiés de « biens meubles incorporels »

La mise en œuvre de cette démarche amènerait donc à donner un traitement fiscal différencié aux tokens selon leurs caractéristiques économiques et au regard de la documentation juridique d’émission desdits tokens (« whitepaper »). Suivant cette analyse, les tokens « financiers » pourraient être qualifiés de « biens meubles incorporels » et, dans cette catégorie, être assimilés fiscalement à la qualification plus précise de titres financiers ou de titres de créance s’ils confèrent des droits équivalents à ces titres. Dans ce dernier cas, l’émission de tokens par « apport » de bitcoins devrait pouvoir bénéficier de la neutralité fiscale attachée à ces opérations. À défaut, le choix d’une qualification plus générale en « bien meuble incorporel » entrainerait un frottement fiscal. En effet, l’émission de ces biens en contrepartie de cryptomonnaies pourrait s’analyser comme un « échange » (double vente) de « biens meubles incorporels » taxable respectivement chez l’émetteur (IS et TVA) et l’apporteur en bitcoins (en IS) sans liquidité dégagée.

S’agissant des tokens d’usage, l’analyse est également complexe puisqu’ils donneraient droit à un service développé sur la blockchain (et non à un bien). Le financement par bitcoins lors de leur émission s’analyserait-il comme un échange de biens meubles incorporels (bitcoins) contre des services à rendre sur la blockchain ? Dans ce cas, un impôt serait dû par l’investisseur sur la cession des bitcoins (IS) et par l’émetteur sur la cession des services à rendre (en IS taxable lors de l’utilisation du service et, en TVA, lors de l’encaissement de la contrepartie) et ce, sans aucune liquidité dégagée.

Une fiscalité dissuasive ?

Cette discussion à peine entamée soulève de réelles interrogations juridiques et fiscales dont certaines pourraient être dissuasives économiquement. Nous observons le besoin d’une certaine élasticité du droit pour permettre à cette « industrie » de se déployer tout en préservant la sécurité du marché, l’égalité devant l’impôt, la lutte contre la fraude fiscale et le blanchiment ainsi que le contrôle nécessaire de l’administration fiscale.

À propos de l’auteur :

Spécialisé en droit fiscal des entreprises et des produits financiers, Patrice Clavé débute sa carrière au sein du cabinet Fidal avant de rejoindre MSB Avocats. Il collabore avec Caroline Semeria, experte en fiscalité des instruments financiers complexes, laquelle fonde MSB Avocats en 2007 avec Jean-Luc Menu et Florent Broc. Le cabinet conseille de grands groupes, des PME en forte croissance et des entreprises familiales, ainsi que leurs actionnaires et dirigeants, dans leurs opérations en fiscalité des groupes, droit et fiscalité du patrimoine et droit des sociétés.