Par Richard Renaudier, avocat associé, et Karine Turbeaux, avocat. Cabinet Renaudier
Les centrales d’achat et le droit de la concurrence
La simplicité et la souplesse inhérentes à la création d’une centrale d’achat ne doivent pas faire oublier les contraintes liées au droit de la concurrence, qu’il s’agisse de l’obligation éventuelle de notifier au titre du contrôle des concentrations ou de l’application potentielle, du fait de l’objet de la centrale, du droit des pratiques anticoncurrentielles.
Plusieurs expressions sont utilisées pour qualifier les regroupements à l’achat :
- les groupements d’achat qui interviennent pour leurs associés ou membres ;
- les centrales d’achat qui interviennent pour leurs associés ou membres et pour des tiers affiliés. Elles achètent les produits aux fournisseurs et les revendent à leurs membres et affiliés;
- les centrales de référencement qui n’achètent pas de produits aux fournisseurs. Leur rôle consiste à négocier avec les fournisseurs et à référencer des produits qui sont achetés directement par les membres et affiliés auprès des fournisseurs.
Les regroupements à l’achat peuvent prendre des formes très diverses et leur création se caractérise par une grande souplesse :
- regroupement à l’achat structurel (création d’un groupement ou d’une centrale) ou contractuel (un des membres achète et revend aux autres), ou panachage entre les deux (par exemple dans le cadre d’un contrat d’affiliation),
- liberté dans le choix de la structure juridique : SAS, SA, SARL, GIE…
- liberté dans le choix du mode de fonctionnement : acheteur-revendeur, intermédiaire à l’achat, référencement…
- liberté dans le choix du périmètre d’activité de la centrale.
En pratique, l’expression «?centrale d’achat?» est généralement retenue pour qualifier indifféremment n’importe lequel des regroupements à l’achat, expression qui sera retenue ci-après.
Une centrale d’achat est généralement créée pour optimiser les conditions d’achat, ce qui conduit à se poser la question, lors de sa création, de l’application du droit de la concurrence. Cette création peut parfois nécessiter une autorisation préalable de l’Autorité de la concurrence au titre du contrôle des concentrations et/ou relever de l’interdiction des pratiques anticoncurrentielles, à savoir les ententes illicites, les abus de position dominante et les abus de dépendance économique.
Application du droit des concentrations aux centrales d’achat
En vertu de l’article L 430-1 du code de commerce, la création d’une centrale d’achat relève du droit des concentrations si la nouvelle entreprise est, d’une part, sous le contrôle commun de ses associés et, d’autre part, autonome dans l’exercice de son activité par rapport à ses associés.
Dès lors, si la centrale d’achat n’est pas autonome, sa création n’est pas contrôlable. Lors de la notification de la création de la centrale d’achat Opéra, le ministre de l’économie a déclaré qu’elle ne constituait pas une concentration car elle n’avait pas les caractéristiques d’une entreprise autonome durable (Lettre du 12/08/99). Le Conseil d’État a confirmé cette analyse : «?si la société Opéra a pour rôle essentiel d’effectuer le «?référencement?» des fournisseurs de ses maisons mères pour une gamme importante de produits et de négocier les conditions d’achat avec les producteurs ainsi «?référencés?», les décisions d’achat continueront à être prises par les maisons mères et leurs filiales, qui restent présentes en tant qu’acheteurs sur le marché de l’approvisionnement en produits de grande distribution ; (…) que si la société Opéra est chargée d’acheter en propre certains produits afin de les revendre à ses mandants, il ne ressort pas des pièces du dossier que cette activité, qui ne porte que sur une part très faible des achats des maisons mères et de leurs filiales, suffise à lui conférer le caractère d’une entité économique autonome.?» (Arrêt du 31/05/00).
L’absence de contrôlabilité de la création d’une centrale d’achat au regard du droit des concentrations conduit dès lors à vérifier avec plus d’attention qu’elle ne relève pas des pratiques anticoncurrentielles.
Application du droit des pratiques anticoncurrentielles aux centrales d’achat
L’entente illicite est un accord de volontés exprès ou tacite entre entreprises qui a pour objet ou effet de porter atteinte à la concurrence (L 420-1 c. com).
L’abus de position dominante résulte de la mise en œuvre, par une entreprise en position dominante sur un marché, de pratiques ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à la concurrence. L’abus de dépendance économique résulte de l’exploitation abusive par une entreprise de l’état de dépendance économique d’un client ou d’un fournisseur. Selon l’article L 420-2 c. com., ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires, en rupture de relations commerciales établies au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées…
Les centrales d’achat ne sont pas en elles-mêmes prohibées. Toutefois, en pratique, la puissance d’achat d’une centrale peut être le vecteur de pratiques anticoncurrentielles si elle s’appuie sur des pratiques ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à la concurrence.
La jurisprudence en livre quelques exemples. Ainsi, le Conseil de la concurrence a sanctionné deux centrales de référencement qui avaient mis en œuvre des pratiques de boycott qui interdisaient l’accès au marché à certains fournisseurs (Cons. conc., décisions 94-D-60 du 13/12/94 et 99-D-01 du 5/01/99). La création de centrales d’achat est parfois accompagnée par une renégociation, par les distributeurs membres, des conditions commerciales consenties par les fournisseurs ou par une subordination de la poursuite des relations commerciales à des conditions supplémentaires par rapport à celles acceptées auparavant, pratiques qui ne sont condamnables que si elles présentent un caractère de généralité suffisant ou qu’elles ne sont pas assorties de contreparties réelles (Cons. conc., décisions 93-D-21 du 8/06/93, 95-D-34 du 9/05/95, 03-D-11 du 21/02/03 et 05-D-62 du 10/11/05). Le Conseil de la concurrence a rappelé à l’occasion de deux de ces affaires que la renégociation des accords initiaux n’est pas en soi illicite (§ 67 décision 03-D-11 et § 99 décision 05-D-62).
Toutefois, ce principe de liberté des négociations est encadré. La Commission de la concurrence a considéré qu’était anticoncurrentiel le fait pour une centrale d’achat de ne prendre aucun engagement pour ses membres, de globaliser le chiffre d’affaires de ceux-ci et de faire pression sur les fournisseurs pour obtenir d’eux des ristournes inconditionnelles ou des délais de paiement supérieurs à ceux obtenus antérieurement en n’offrant à ces fournisseurs, comme seule contrepartie, que l’assurance que les membres de la centrale d’achat n’utiliseront pas leur pouvoir de refuser les produits nouveaux ou de les déréférencer ou de les référencer à nouveau (Avis du 14/03/85 et du 30/10/86).
Les centrales d’achat peuvent également tomber sous le coup de l’article L 420-2 c. com, si elles détiennent une position dominante sur un marché ou tiennent un fournisseur en situation de dépendance économique à leur égard, et qu’elles déréférencent ou menacent de déréférencer un fournisseur au seul motif qu’il refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées et que la pratique incriminée a pour objet ou pour effet de porter atteinte à la concurrence.
Plusieurs expressions sont utilisées pour qualifier les regroupements à l’achat :
- les groupements d’achat qui interviennent pour leurs associés ou membres ;
- les centrales d’achat qui interviennent pour leurs associés ou membres et pour des tiers affiliés. Elles achètent les produits aux fournisseurs et les revendent à leurs membres et affiliés;
- les centrales de référencement qui n’achètent pas de produits aux fournisseurs. Leur rôle consiste à négocier avec les fournisseurs et à référencer des produits qui sont achetés directement par les membres et affiliés auprès des fournisseurs.
Les regroupements à l’achat peuvent prendre des formes très diverses et leur création se caractérise par une grande souplesse :
- regroupement à l’achat structurel (création d’un groupement ou d’une centrale) ou contractuel (un des membres achète et revend aux autres), ou panachage entre les deux (par exemple dans le cadre d’un contrat d’affiliation),
- liberté dans le choix de la structure juridique : SAS, SA, SARL, GIE…
- liberté dans le choix du mode de fonctionnement : acheteur-revendeur, intermédiaire à l’achat, référencement…
- liberté dans le choix du périmètre d’activité de la centrale.
En pratique, l’expression «?centrale d’achat?» est généralement retenue pour qualifier indifféremment n’importe lequel des regroupements à l’achat, expression qui sera retenue ci-après.
Une centrale d’achat est généralement créée pour optimiser les conditions d’achat, ce qui conduit à se poser la question, lors de sa création, de l’application du droit de la concurrence. Cette création peut parfois nécessiter une autorisation préalable de l’Autorité de la concurrence au titre du contrôle des concentrations et/ou relever de l’interdiction des pratiques anticoncurrentielles, à savoir les ententes illicites, les abus de position dominante et les abus de dépendance économique.
Application du droit des concentrations aux centrales d’achat
En vertu de l’article L 430-1 du code de commerce, la création d’une centrale d’achat relève du droit des concentrations si la nouvelle entreprise est, d’une part, sous le contrôle commun de ses associés et, d’autre part, autonome dans l’exercice de son activité par rapport à ses associés.
Dès lors, si la centrale d’achat n’est pas autonome, sa création n’est pas contrôlable. Lors de la notification de la création de la centrale d’achat Opéra, le ministre de l’économie a déclaré qu’elle ne constituait pas une concentration car elle n’avait pas les caractéristiques d’une entreprise autonome durable (Lettre du 12/08/99). Le Conseil d’État a confirmé cette analyse : «?si la société Opéra a pour rôle essentiel d’effectuer le «?référencement?» des fournisseurs de ses maisons mères pour une gamme importante de produits et de négocier les conditions d’achat avec les producteurs ainsi «?référencés?», les décisions d’achat continueront à être prises par les maisons mères et leurs filiales, qui restent présentes en tant qu’acheteurs sur le marché de l’approvisionnement en produits de grande distribution ; (…) que si la société Opéra est chargée d’acheter en propre certains produits afin de les revendre à ses mandants, il ne ressort pas des pièces du dossier que cette activité, qui ne porte que sur une part très faible des achats des maisons mères et de leurs filiales, suffise à lui conférer le caractère d’une entité économique autonome.?» (Arrêt du 31/05/00).
L’absence de contrôlabilité de la création d’une centrale d’achat au regard du droit des concentrations conduit dès lors à vérifier avec plus d’attention qu’elle ne relève pas des pratiques anticoncurrentielles.
Application du droit des pratiques anticoncurrentielles aux centrales d’achat
L’entente illicite est un accord de volontés exprès ou tacite entre entreprises qui a pour objet ou effet de porter atteinte à la concurrence (L 420-1 c. com).
L’abus de position dominante résulte de la mise en œuvre, par une entreprise en position dominante sur un marché, de pratiques ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à la concurrence. L’abus de dépendance économique résulte de l’exploitation abusive par une entreprise de l’état de dépendance économique d’un client ou d’un fournisseur. Selon l’article L 420-2 c. com., ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires, en rupture de relations commerciales établies au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées…
Les centrales d’achat ne sont pas en elles-mêmes prohibées. Toutefois, en pratique, la puissance d’achat d’une centrale peut être le vecteur de pratiques anticoncurrentielles si elle s’appuie sur des pratiques ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à la concurrence.
La jurisprudence en livre quelques exemples. Ainsi, le Conseil de la concurrence a sanctionné deux centrales de référencement qui avaient mis en œuvre des pratiques de boycott qui interdisaient l’accès au marché à certains fournisseurs (Cons. conc., décisions 94-D-60 du 13/12/94 et 99-D-01 du 5/01/99). La création de centrales d’achat est parfois accompagnée par une renégociation, par les distributeurs membres, des conditions commerciales consenties par les fournisseurs ou par une subordination de la poursuite des relations commerciales à des conditions supplémentaires par rapport à celles acceptées auparavant, pratiques qui ne sont condamnables que si elles présentent un caractère de généralité suffisant ou qu’elles ne sont pas assorties de contreparties réelles (Cons. conc., décisions 93-D-21 du 8/06/93, 95-D-34 du 9/05/95, 03-D-11 du 21/02/03 et 05-D-62 du 10/11/05). Le Conseil de la concurrence a rappelé à l’occasion de deux de ces affaires que la renégociation des accords initiaux n’est pas en soi illicite (§ 67 décision 03-D-11 et § 99 décision 05-D-62).
Toutefois, ce principe de liberté des négociations est encadré. La Commission de la concurrence a considéré qu’était anticoncurrentiel le fait pour une centrale d’achat de ne prendre aucun engagement pour ses membres, de globaliser le chiffre d’affaires de ceux-ci et de faire pression sur les fournisseurs pour obtenir d’eux des ristournes inconditionnelles ou des délais de paiement supérieurs à ceux obtenus antérieurement en n’offrant à ces fournisseurs, comme seule contrepartie, que l’assurance que les membres de la centrale d’achat n’utiliseront pas leur pouvoir de refuser les produits nouveaux ou de les déréférencer ou de les référencer à nouveau (Avis du 14/03/85 et du 30/10/86).
Les centrales d’achat peuvent également tomber sous le coup de l’article L 420-2 c. com, si elles détiennent une position dominante sur un marché ou tiennent un fournisseur en situation de dépendance économique à leur égard, et qu’elles déréférencent ou menacent de déréférencer un fournisseur au seul motif qu’il refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées et que la pratique incriminée a pour objet ou pour effet de porter atteinte à la concurrence.
