Promotion des ventes?: vers de nouvelles opportunités??

Un grand nombre de pratiques de promotions des ventes de produits et de services sont aujourd’hui interdites ou strictement encadrées en France (notamment les ventes liées, ventes avec prime, loteries publicitaires, annonces de réductions de prix...). Le droit communautaire porte un nouveau regard sur ces pratiques et offre ainsi de nouvelles perspectives aux entreprises dans leur politique commerciale.

La directive n° 2005/29/CEE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales encadre «?toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale (…) de la part d’un professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs?». Elle contient une liste des «?seules pratiques commerciales qui peuvent être considérées comme déloyales sans une appréciation au cas par cas?». Les pratiques ne figurant pas sur cette liste noire ne peuvent être sanctionnées que s’il est démontré qu’elles sont agressives, trompeuses ou déloyales.
Les autorités communautaires jugent la transposition en France de la directive par la loi n°2008-776 (dite loi LME) inadéquate. C’est pourquoi la réglementation française en matière de pratiques promotionnelles se voit aujourd’hui remise en cause par la jurisprudence et une mise en demeure de la Commission européenne.

La remise en cause du droit français de la consommation

La CJCE (devenue CJUE) a été interrogée sur la légalité de la réglementation belge des ventes liées au regard de la directive, réglementation similaire au droit français de la consommation. Par un arrêt du 23 avril 2009(1), la CJCE a considéré que la pratique des ventes liées constituait un acte commercial entrant dans le champ de la directive et que les États membres ne pouvaient adopter de mesures plus restrictives que celles définies par la directive, même si celles-ci avaient pour objet d’assurer un degré plus élevé de protection des consommateurs. La pratique de vente liée ne figurant pas dans la «?liste noire?» des pratiques interdites par la directive, les États membres ne peuvent maintenir cette interdiction.
Au-delà de la remise en cause du principe d’interdiction des ventes liées, c’est l’ensemble des règles applicables à la promotion des ventes qui semble être affecté. En effet, partant du principe que les pratiques ne figurant pas sur la «?liste noire?» ne peuvent être sanctionnées que s’il est démontré qu’elles sont déloyales, la Commission européenne a mis la France en demeure de revoir sa réglementation relative aux ventes liées et ventes avec prime, aux annonces de réduction de prix, aux informations sur la disponibilité des produits, aux loteries publicitaires, à la définition des pratiques trompeuses ou agressives et à la publicité comparative.

Le ministre de l’Économie a pris acte de cette mise en demeure et estime que «?Désormais, et en application du droit communautaire, la licéité de ce type de pratiques commerciales doit s'apprécier au regard des critères de la déloyauté posés par la directive?». La France va néanmoins demander une révision de la

directive estimant qu’un encadrement de certaines pratiques est nécessaire(2).
Le juge national évalue dès à présent les opérations promotionnelles au regard de la réglementation des pratiques commerciales déloyales, et non plus au regard des interdictions posées. Le juge national considère que l’interdiction française des ventes liées est incompatible avec le régime institué par la directive, celle-ci n’autorisant pas une interdiction générale et préventive des offres liées sans vérification de leur caractère déloyal au regard des critères posés(3).
Appliquant le même raisonnement que celui ayant invalidé l’interdiction générale de mise en œuvre des ventes liées, la CJUE a considéré dans une décision du 14 janvier 2010 qu’une loi allemande, similaire à la loi française relative aux loteries publicitaires, était contraire à la directive dans la mesure où elle «?prévoit une interdiction de principe, sans tenir compte des circonstances spécifiques du cas d’espèce, des pratiques commerciales faisant dépendre la participation des consommateurs à un concours ou à un jeu promotionnel de l’acquisition d’un bien ou d’un service?» (4). Par analogie, le régime français interdisant par principe les loteries dans les mêmes conditions ne serait plus applicable.


De nouvelles opportunités pour les entreprises

Afin d’identifier les éventuels risques juridiques d’une opération commerciale, celle-ci doit désormais être analysée au regard de la liste des pratiques commerciales trompeuses (celles par lesquelles le professionnel tente abusivement de valoriser son image et celles par lesquelles il tente de faire croire au consommateur qu’il réalise une bonne affaire) et des pratiques commerciales agressives (illustrées par des contraintes exercées par le vendeur pour inciter le consommateur à acheter).
Si la pratique envisagée n’entre pas dans cette liste, elle ne doit en outre pas être contraire aux exigences de la diligence professionnelle, ou altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur moyen auquel elle s'adresse.
Toute communication faite par les entreprises sur une opération promotionnelle ne doit pas être fausse ou susceptible d’induire en erreur le consommateur tant sur le produit objet de l’opération promotionnelle que sur les modalités de mise en œuvre de l’opération promotionnelle en elle-même. Une vigilance particulière doit être accordée aux mentions relatives au prix, au caractère promotionnel et à la disponibilité du produit.
Il demeure également important, pour analyser la conformité de pratiques commerciales, que l'entreprise puisse envisager le comportement habituel du consommateur moyen susceptible d’acheter ses produits en promotion afin de déterminer objectivement à quel moment ses pratiques sont susceptibles d’altérer son comportement.
Dès lors, en fonction de la typologie, de la nature et de la technicité des produits, du type de points de ventes, du profil du consommateur visé par le produit le consommateur moyen, va s’apprécier de façon différente.

Au regard de ces évolutions, les entreprises peuvent aujourd’hui saisir l’opportunité qui leur est offerte de développer de nouvelles pratiques commerciales dont la légalité sera plus que jamais à auto-évaluer au cas par cas. Elles peuvent proposer des offres qui jusque-là étaient interdites ou contester des poursuites en cours devant les juridictions pénales.

Juillet 2010

1 CJCE 23 avril 2009, aff. C-261/07
2 Rép. min. à la question n° 63029
3 CA Paris 14 mai 2009, TGI Bobigny 15 mai 2009, CA Paris 26 novembre 2009
4 CJUE, 14 janvier 2010, aff. C-340/08